Responsabilidad sanitaria entre contrato y agravio

Una ricostruzione degli itinerari della responsabilità sanitaria nelle diverse “stagioni” che essa, a tutt’oggi, ha vissuto: dalla confusione tra le due specie della responsabilità civile e dalla prevalente qualificazione in termini di responsabilità extracontrattuale alla scoperta della “contrattualità” del contratto d’opera intellettuale e della partizione tra prestazioni routinarie e prestazioni implicanti la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà. Da qui la nascita di talune obbligazioni “di risultato”, della tematica del “consenso informato” e della teoria del “contatto sociale qualificato”. Una particolare attenzione è stata dedicata alla migliore giurisprudenza delle Sezioni unite: dall’interpretazione unitaria dell’art. 1453 c.c., ai principi di “riferibilità o di vicinanza della prova” e di “presunzione di persistenza del diritto”, anche in tema di adempimento inesatto. L’applicazione di queste regole alla responsabilità sanitaria prelude al superamento della partizione tra prestazioni di facile esecuzione e non e della summa divisio tra obbligazioni “di mezzi” e “di risultato”, sulla base della ricostruzione di una disciplina unitaria dell’inadempimento. L’affermata eccessiva “responsabilizzazione” dei professionisti sanitari, sia in ambito civile, sia in ambito penale, che avrebbe determinato una medicina “difensiva”, sembra aver ispirato le più recenti riforme legislative: dalle ambiguità della c.d. legge Balduzzi, ai pregi e difetti della legge n. 24 del 2017. Pur in presenza di un disegno teorico-sistematico sicuramente apprezzabile, la riforma della responsabilità sanitaria, a tutt’oggi, è stata minata da amnesie legislative e deviazioni giurisprudenziali. Da un lato, la previsione di un’assicurazione “asimmetricamente obbligatoria” e la tardiva emanazione del decreto n. 232 del 2023 hanno impedito l’attuazione della riforma. Dall’altro, i contraddittori orientamenti della Cassazione penale e civile, che ora hanno limitato l’esimente penale alla sola “colpa lieve” da imperizia, ora hanno applicato, alla inconsistente categoria delle obbligazioni di “facere professionale”, il riparto degli oneri probatori previsti per la responsabilità extracontrattuale per colpa, si pongono in contrasto sia con la lettera e la ratio della riforma, sia con i dicta dell’arresto Franzese, dimostrando di non aver percepito le diverse, contrapposte funzioni che il diritto civile e quello penale devono assolvere nel risolvere i problemi posti, nell’attuale contesto storico, dalla medical malpractice.