¿Existe un derecho absoluto a la paternidad? Análisis de la normativa italiana desde una perspectiva comparativa.

En el ordenamiento jurídico italiano no existe un modelo de paternidad basado exclusivamente en el vínculo biológico entre el progenitor y el hijo. Hoy en día, de hecho, como resultado del progreso científico–tecnológico y de la evolución cultural, pueden reconocerse tres tipos diferentes de paternidad que constituyen el status filiationis: la de procreación natural, la de adopción y la de procreación médicamente asistida. En estos dos últimos casos, en los que el aspecto voluntarista prevalece sobre el hecho biológico–genético, la paternidad se define como " social" o " afectiva". A ellas se añade la institución, prohibida en Italia, de la maternidad subrogada. En particular, la regulación del parto por fecundación asistida ha dado lugar a un sistema familiar distinto y autónomo del modelo previsto por el código civil italiano. El resultado es una relación nueva en su génesis respecto al concepto tradicional de familia, basada en un proyecto de paternidad compartida por una pareja, siempre que sean de distinto sexo, casados o convivientes, en edad potencialmente fértil, y que ambos vivan. Por lo tanto, los menores y las parejas del mismo sexo quedan excluidos de esta lista: esta circunstancia, en lo que respecta a la segunda categoría, ha dado lugar al denominado turismo procreativo. Las diferencias en la legislación sobre este procedimiento han hecho que las parejas que desean recurrir a esta práctica – si está prohibida o sólo permitida de forma limitada en su propio ordenamiento jurídico – acudan a uno de los países donde es legal, y luego soliciten la transcripción del certificado de nacimiento del menor una vez de vuelta en su propio país. Esta realidad ha dado lugar a una evidente fragmentación de las soluciones jurídicas y a la consiguiente incertidumbre sobre la situación de los menores nacidos en un contexto transnacional, abriendo la puerta a una especie de "derecho a procrear" que va más allá de lo previsto strictu sensu por la letra del Derecho nacional. La jurisprudencia italiana, de hecho, tiende a legitimar a priori la formación de la partida de nacimiento, refrendando luego su transcripción, dando gran relevancia en la parte dispositiva de la sentencia al best interests of the child. Esto corre el riesgo de ser engañoso y ocultar la perspectiva real que inspira estos pronunciamientos. En cambio, parece que los planteamientos alcanzados son indicativos de cómo se aborda el examen de esta cuestión de forma frontal y directa desde el punto de vista de los padres. En este archipiélago de modelos de agrupación familiar, de hecho, los menores se ven a menudo implicados en las elecciones adultocéntricas de sus padres y sufren inconscientemente las consecuencias de sus relaciones afectivas orientadas a la satisfacción exclusiva de las necesidades individuales y existenciales de la vida familiar. Por ello, en una labor interpretativa encaminada a lograr el mejor equilibrio de los intereses convergentes y contrapuestos en la materia, más que invocar casi extemporáneamente el "best interests of the child" , sería más provechoso cuestionar críticamente la compatibilidad y los márgenes de extensión de la pretendida autodeterminación individual de los adultos respecto de sus propias opciones familiares cuando se trata de posiciones jurídicas subjetivas vulnerables como en el caso de los menores. Teniendo esto en cuenta, la investigación del jurista debe dirigirse a encontrar los medios de protección adecuados para garantizar la consolidación del vínculo relacional sin apartarse, no obstante, del panorama legislativo existente. A este respecto, existe en el ordenamiento jurídico italiano una institución a través de la cual el modelo de paternidad no vinculado al perfil biológico puede encontrar reconocimiento formal. Se trata de la adopción, un instrumento funcionalmente adecuado para proteger al menor, que muestra atención al favor affectionis y al principio de responsabilidad parental, situado para garantizar la necesidad primaria del menor de recibir asistencia material y emocional adecuada. A diferencia de la PMA, que opera principalmente en el plano de la "satisfacción de las necesidades" de los adultos, puesto que el menor a proteger ni siquiera existe, la adopción, prescindiendo por completo del momento de la procreación, opera principalmente en el plano de la "satisfacción de las necesidades" de la persona menor de 18 años. Dicho esto, la investigación pretende resolver una cuestión fundamental: si – y en qué medida – un "derecho a la paternidad" puede configurarse, abarcando no sólo el an y el cuándo, sino también el quomodo, y declinándose así también como un derecho a procrear por medios distintos a la procreación natural. La cuestión pone en juego, en términos nuevos y más marcados que en el pasado, la búsqueda de un equilibrio entre la necesidad de garantizar el uso de las técnicas médicas más modernas, útiles para la procreación por parte de individuos que de otro modo no podrían hacerlo de forma natural, y la necesidad de poner límites al uso de la ciencia médica, especialmente para prohibir prácticas que se consideren excesivamente alejadas del curso natural de la filiación, en una lógica que favorezca efectivamente al menor. En definitiva, el Trabajo propone encontrar, en una dimensión de iure condendo, una clave de lectura capaz de dar una visión uniforme de las instituciones mencionadas y capaz de asegurar una mayor eficacia sin caer del lado de los derechos fundamentales, prestando siempre una atención central a la protección del menor más que a la "satisfacción de las necesidades" de los adultos. Con el fin de investigar esto en profundidad, el Proyecto no se limitará a tratar esta cuestión examinando únicamente la legislación nacional. La cuestión del reconocimiento de una relación paterno–filial establecida en el extranjero mediante el recurso a prácticas de procreación artificial no permitidas – o permitidas pero sujetas a condiciones más estrictas – en los ordenamientos jurídicos de origen de los progenitores afectados preocupa desde hace tiempo a los tribunales internacionales y nacionales. La competencia exclusiva de los Estados para regular el Derecho de familia se traduce en la dificultad de establecer normas compartidas a escala internacional. En concreto, corresponde por tanto a las autoridades nacionales desentrañar la variedad de causas judiciales relativas a las distintas instituciones procreadoras. Los tribunales nacionales, por tanto, tendrán que encontrar, en cada ocasión, el equilibrio concreto entre la necesidad de garantizar la continuidad espacial de la identidad del menor ahora nacido y la necesidad de proteger las determinaciones legislativas soberanas de cada Estado. Al tratarse, por tanto, de cuestiones de gran actualidad que animan a la opinión pública internacional, el trabajo incluirá perfiles comparativos destinados a poner de relieve los distintos enfoques del fenómeno adoptados en los diversos ordenamientos jurídicos europeos, en un intento de identificar puntos de equilibrio que tengan en cuenta los avances de la ciencia médica y las posibilidades que ésta pone a disposición del Derecho, con vistas a estar siempre en consonancia con los principios supremos de la Carta Constitucional italiana.