LA RESPONSABILITA' DEL PROFESSIONISTA SANITARIO PER IL DANNO DA "NASCITA MALFORMATA"

Nella prima parte del saggio si esamina il dibattito che ha caratterizzato l'esperienza francese dopo l'affaire Perruche, criticando l'originario orientamento della giurisprudenza italiana che, nell'aderire sommariamente alle tesi anti-perruchiste, ha concesso ai soli genitori, ma non al minore nato malformato, il risarcimento del danno subito a seguito dell'omissione delle informazioni doverose, sulla base dell'unica considerazione secondo la quale l'ordinamento italiano non riconoscerebbe al minore un diritto di "non nascere se non sano". Tale soluzione destava perplessità: sia perché perveniva a risultati contraddittori, nel contrapporre la causalità attiva all'omissione, sussistendo il rapporto di causalità tra l'inadempimento dell'obbligazione d'informazione e il danno prenatale subito dal fanciullo; sia perché, nel fondarsi su una pretesa assenza dell'interesse protetto, richiedeva una valutazione di "non ingiustizia" del danno, che, invece, è estranea alla responsabilità contrattuale; sia perché lasciava il fanciullo handicappato senza alcuna tutela nei casi di abbandono, di cattiva amministrazione o di premorienza dei genitori. I danni patrimoniali e non patrimoniali patiti dal minore erano risarcibili come conseguenza immediata e diretta (art. 1223 c.c.) dell'inadempimento, al pari di tutte le altre ipotesi nelle quali l'inesatta esecuzione di un contratto arreca danni risarcibili nei confronti di terzi, siano essi considerati "protetti" o no dal contratto. Nella seconda parte dello studio si ripercorre l’itinerario della più recente giurisprudenza in materia di wrongful life. In particolare, si condivide il recente overruling della Cassazione (n. 16754 del 2012) che, sulla base di un’attenta considerazione delle opinioni già espresse in dottrina, sancisce la risarcibilità del danno da «nascita malformata». Sulla base dell'idea secondo la quale il concepito è considerato come oggetto speciale di tutela, e non anche come soggetto di diritto, si esaminano le problematiche più significative: la "condotta colpevole", la legittimazione attiva, l'evento di danno e gli interessi tutelati. Ma la questione giuridica essenziale permane la verifica del rapporto di causalità. Al momento e per effetto della nascita si realizza una “propagazione intersoggettiva dell’effetto dell’illecito” e sorge un diritto di credito al risarcimento, del quale diviene titolare un soggetto fornito della capacità giuridica per essere nato. Nel criticare le tesi che, ipotizzando la sola lesione della personalità, o evocando una funzione «sanzionatoria e deterrente» della responsabilità civile, continuano a dubitare della risarcibilità del danno per wrongful life, si dimostra la sussistenza di un rapporto di causalità giuridica tra l’inadempimento degli obblighi d’informazione (che impedisce alla gestante di esercitare il suo diritto all’autodeterminazione) e i danni (patrimoniali e non patrimoniali) ad esso collegati. L’omissione delle informazioni doverose è causa di una responsabilità contrattuale dei sanitari per wrongful birth nei confronti dei genitori e dei fratelli, sulla base del ricorso al contratto con effetti protettivi per terzi, e di una responsabilità delittuale da inadempimento nei riguardi del fanciullo nato malformato. Dopo aver esaminato i problemi probatori posti da questa figura, ampiamente diffusa nel diritto francese, si individuano i danni patrimoniali e non patrimoniali risarcibili. Il danno da «nascita malformata», quale causa di una «esistenza diversamente abile», impone di risarcire non soltanto la lesione del diritto alla salute, ma anche «lo stato funzionale di infermità, la condizione evolutiva della vita handicappata intese come proiezione dinamica dell’esistenza, che non è semplice somma algebrica della vita e dell’handicap, ma sintesi di vita ed handicap, sintesi generatrice di una vita handicappata».