Il minore e la persona incapace nella l. n. 219/2017: la rilevanza della volontà del soggetto vulnerabile nelle scelte sanitarie

La tutela della salute di soggetti che si trovino in situazioni di incapacità richiede particolare attenzione e cautela poiché emerge la necessità di conciliare le esigenze di protezione del malato, che versa in una situazione di particolare vulnerabilità a causa della patologia sofferta, con la necessità di garantire anche per i soggetti non dotati di una piena capacità di agire spazi di autonomia nelle scelte esistenziali. In questa prospettiva il lavoro intende evidenziare la necessità di garantire il diritto all’autodeterminazione dei soggetti incapaci partendo dalla scelta legislativa di trattare congiuntamente la minore età e le ipotesi di disabilità. Sebbene la legge preveda la promozione e la partecipazione del paziente stesso, essa continua ad assegnare al rappresentante legale dell’incapace l’espressione del consenso o del rifiuto al trattamento sanitario. Il lavoro sulla base della più moderna dottrina e giurisprudenza evidenzia, specie in relazione alla posizione del minore, la fallacia della prospettiva legata alla assoluta incapacità per sottolineare come sia, al contrario, fondamentale una analisi della concreta capacità di discernimento del paziente.